(Franco Rangel de Abreu e Silva)
Os direitos de ação e de petição são fundamentais (CF, art. 5º, XXXIV, a, XXXV). Isso não se discute. É da tradição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, porém, não considerar os direitos em sentido absoluto: ADI 2566 MC, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2002, RE 455283 AgR, Relator: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006; HC 93250, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008.
Nessa linha de raciocínio, o exercício do direito de ação pode revelar-se abusivo, ultrapassada a finalidade constitucional ao qual foi concebida em 1988. Sabe-se que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (CC, art. 187).
E uma das formas de se abusar do direito de ação é o manejo de medida(s) judicial(is) com a finalidade de promover empecilho a um rival de mercado. A censura a tal procedimento surgiu no direito norte-americano e acabou batizada de Sham Litigation.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (cade) viu-se diante de alguns casos em que se arguiu Sham Litigation.
No Processo Administrativo nº. 08012.011508/2007-91 – Relatoria Conselheira Ana Frazão, é possível extrair alguns contornos de tal prática, punível no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: abuso do direito de ação/de petição com efeitos anticoncorrenciais para prejudicar o concorrente através da demanda, do próprio procedimento, e não pela obtenção do resultado final, notadamente em ações descabidas (baseless).
Em nossas pesquisas, não há precedentes de Sham Litigation no Supremo Tribunal Federal nem no Superior tribunal de Justiça e o tema, naturalmente, encontra-se em evolução no Brasil.