(Barbara Linhares Guimarães)
Assunto cotidianamente debatido nas ações de improbidade administrativa, que ensejam, ao fim, na aplicação de sanção ou não ao agente, é o elemento subjetivo. É este que encadeará o elo entre a vontade, a conduta e o resultado do ato praticado, com a indispensável demonstração da culpabilidade do agente, que se apresentará na forma de dolo ou culpa.
A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) delimitou a tipologia dos atos ímprobos em três dispositivos: artigos 9º (que versa sobre atos que importem em enriquecimento ilícito), 10 (sobre atos que causem prejuízo ao erário) e 11 (atos que atentem contra os princípios administrativos). Destes, apenas o artigo 10 refere-se expressamente ao elemento subjetivo do agente (“qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa”); os demais dispositivos silenciam sobre o elemento subjetivo.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que “o enquadramento da Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando o ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”.[1]
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já asseverou que “é cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade”.[2]
Especificamente no que tange aos atos tipificados como ímprobos por suposta violação aos princípios da administração pública (art. 11), é pacífico o entendimento de que se exige a demonstração específica do elemento subjetivo dolo:
“(…) Não há, pois, violação culposa dos princípios explicitados no art. 11. Ninguém é desonesto, desleal ou parcial por negligência. Ou o agente público labora movido pelo dolo (e pratica ato de improbidade) ou não se aperfeiçoa a figura do art. 11. Seja in vigilando, seja in comittendo, seja in omittendo, seja in custodiendo, a culpa não cabe na consideração dos atos de improbidade alocados no art. 11, conforme orienta a doutrina”[3]. Portanto, caso não demonstrada de forma cabal a vontade do agente público em violar os princípios da administração, os indícios da prática de ato ímprobo serão inexistentes. De consequência, a ação de improbidade administrativa deverá ser rejeitada, de plano, ou julgada improcedente.
[1] ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 12a. ed. São Paulo, Atlas, p. 675. Destaques nossos.
[2] STJ, 1ª Turma, Resp. nº 480.387, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 24/05/2004. Destaques nossos.
[3] STJ, 1ª Turma, REsp. nº 1530234, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ. 15/10/2015. Destaques nossos.