Marcelo R. S. Sampaio
No artigo 17 da Lei Complementar 123 de 2006 estão insculpidos os casos em que não é permitido as microempresas e empresas de pequeno porte recolher seus impostos por meio do Simples Nacional.
Dentre estas hipóteses, tem-se o inciso XVI[1] que determina que não é permitido às microempresas e empresas de pequeno porte recolher seus tributos por meio do Simples Nacional “com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.”
Isto posto, cabe apontar que havia intensa discussão nos tribunais acerca da possibilidade de enquadrar a falta de alvará de localização e funcionamento como sendo irregularidade de cadastro fiscal.
Todavia, recentemente o entendimento tem se moldado na linha de que a falta de alvará de localização e funcionamento é mera questão de ordem administrativa, de sorte que não é irregularidade enquadrável no conceito de irregularidade em cadastro fiscal.
Nesta linha, recentemente, a 13ª Vara Federal de Porto Alegre muito bem decidiu:
“No entanto, por motivo de segurança jurídica (já que ao STJ incumbe dar a última palavra sobre a interpretação da Lei Federal), e por reputar, inclusive, ser essa a melhor interpretação extraída da regra prevista no art. 17, XVI, da LC 123/2006, passo a aderir à orientação que vem sendo acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de ‘irregularidade em cadastro fiscal’ para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar 123/2006, pois o ‘cadastro fiscal” a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal, podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da Lei Complementar 123/2006’ (AgInt no REsp 1581963/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).” [2]
[1] Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XVI – com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.
[2] MS – Nº 5012166-74.2017.4.04.7100/RS. Juiz Federal Substituto: Evandro Ubiratan Paiva da Silveira. Liminar deferida em 08/03/2017.