(João Pedro Spolti Valduga)
Muito se debate acerca do tratamento da energia como sendo uma mercadoria. Ela pode ser considerada de fato como mercadoria? Como sendo um bem essencial, por que ainda é tratada como mercadoria?
A primeira resposta é sim, a energia é uma mercadoria. E é sobre isso que, brevemente, falaremos no texto de hoje. Mais especificamente sobre duas taxas, a TUST e a TUSD.
A energia elétrica é composta por várias fases até chegar na casa ou na empresa do consumidor e, dentre essas fases, há uma infraestrutura construída para que seja feita a transmissão e a distribuição da energia elétrica. E é justamente aí que entra a referida taxa.
Como a energia elétrica ainda é tratada como mercadoria, é sabido que incide uma porcentagem de ICMS (hoje com o teto de 18% graças a recente LC 194/2022) sobre a circulação desse bem. Ocorre que as taxas de TUST e TUSD são, muitas vezes, cobradas junto a base de cálculo do ICMS, o que é manifestamente errado e implica no direito de o consumidor restituir o valor pago à maior.
O STJ inclusive já tratou do tema e assentou duas súmulas que perfazem a relação do contribuinte com as obrigações tributárias relativas à energia elétrica. São elas:
a) Súmula 166: Não constitui Fato Gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte e;
b) Súmula 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente atualizada.
Ou seja, quando analisada as súmulas é fácil perceber a impossibilidade de que se cobre Taxa de Uso e Taxa de Transmissão no ICMS, isso porque, segundo o próprio Superior Tribunal de Justiça, a base de cálculo do ICMS deve ser única e exclusivamente a Tarifa de Energia.
Ainda nesse sentido, a recentíssima Lei Complementar que limitou o teto do ICMS serviu também para colocar fim a discussão da possiblidade da cobrança das referidas taxas, uma vez que o art. 2º da LC 194/2022 editou o art. 3º da LC 87/96, adicionando a seguinte redação:
Art. 3º O imposto não incide sobre: X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Ainda nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça está à beira de emanar uma decisão importantíssima sobre o tema. O julgamento está a cargo da 1ª Turma e irá definir, de uma vez por todas, se poderá incidir ICMS sobre a TUST e TUSD. A tendência é que a decisão seja pró-contribuinte, sobretudo em razão da recente Lei Complementar que sedimentou o tema.
A parte que interessa, de tudo isso é: A Lei Complementar 194/2022 tem eficácia imediata. Isso quer dizer que o contribuinte pode impetrar Mandado de Segurança para ter garantido o seu direito líquido e certo de não mais perceber a incidência da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Sobre a restituição dos valores, é preciso adotar certa cautela. A aguardada decisão do STJ irá definir se o contribuinte terá direito a restituição dos valores. Se a decisão não modular os efeitos jurídicos, o Mandado de Segurança poderá contemplar a compensação dos valores dos cinco anos anteriores à entrada da medida judicial.