Dentre os diversos impostos previstos na Constituição Federal, há três cuja competência de instituição é dos estados: o ITCMD, referente à doação e transmissão causa mortis; o IPVA, relativo à propriedade de veículos automotores; e o ICMS, conhecido tributo sobre a circulação de mercadorias e serviços de energia elétrica e telefonia. O último, segundo levantamentos, é a principal fonte de renda dos estados.

            Diante da infinidade de contribuintes, da problemática concorrencial – a sonegação, por vezes, é realizada por razões competitivas –, e da própria forma de operacionalização dos pequenos e médios comércios, a fiscalização do tributo pode se mostrar difícil. Em razão disso, para além das novas medidas fiscalizatórias adotadas (como a nota fiscal eletrônica), o Estado opta por uma saída: a cobrança no sistema de energia elétrica. Como a concorrência no setor é limitada, a concessionária e a distribuidora simplesmente recolhem o tributo e repassam ao consumidor exatamente na forma como pretendida pelo Estado, já que não possuem razões para questionar eventuais ilegalidades.

            É em razão disso que se sedimentaram três principais práticas: a cobrança do ICMS sobre a taxa de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST); a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia, ao invés da quantia efetivamente consumida; e a manutenção de uma alíquota, no Paraná, de estratosféricos 29%, acima de produtos como cosméticos, bebidas alcóolicas e cigarros, ignorando totalmente sua essencialidade.

            No primeiro caso, já se pacificou o entendimento de que não incide o ICMS sobre as referidas taxas; e no segundo caso, editou-se a Súmula 391, segundo a qual o ICMS incide apenas sobre a quantia efetivamente consumida. O terceiro caso ainda não foi decidido em definitivo: a questão aguarda decisão do Supremo Tribunal Federal, e já conta com parecer da Procuradoria Geral da República pela inconstitucionalidade da alíquota.

            Por fim, nos dois primeiros casos permite-se, além da declaração de não incidência do tributo, a repetição de indébito dos últimos 5 anos pagos. Já a terceira situação, em razão da repercussão econômica, caso seja decidida no sentido da inconstitucionalidade da alíquota, esta provavelmente contará com a modulação dos efeitos: há, portanto, a possibilidade de que apenas aqueles que ingressarem com a ação anteriormente à decisão final possam obter a repetição de indébito da parcela indevidamente paga.