O ICMS é o principal tributo dos Estados, representando uma das fontes primordiais de arrecadação. Proporcional à sua importância é a complexidade de sua cobrança, arrecadação e pagamento pelos contribuintes. Há uma infinidade de normas e regras que devem ser observadas, as quais muitas vezes acabam dificultando o dia a dia dos empresários, sobretudo pelo fato de cada Estado criar (muitas vezes de forma inconstitucional) peculiaridades próprias.
Umas das principais reclamações dos empresários no tocante ao ICMS é a denominada substituição tributária. Esta regra é muito criticada pelo fato de representar uma concentração excessiva da oneração do pagamento. Isto porque transfere ao primeiro empresário da cadeia o pagamento antecipado de todo o ICMS que poderá ocorrer ao longo dos múltiplos negócios que serão firmados dali para a frente ou prorroga a cobrança para o último sujeito da cadeia (apura-se todos os negócios e cobra o ICMS correspondente).
Uma preocupação que o empresário deve ter em mente nestes casos é a fixação da base de cálculo sobre a qual incidirá o ICMS. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico que na base de cálculo do ICMS “normal” deve ser considerado também o valor do próprio imposto. Isto é, deve ser considerado o valor cheio da nota (valor da mercadoria + valor do ICMS que incidiria) e sobre este valor total incidirá a alíquota do ICMS. Esta técnica foi considerada constitucional pelo STF e é denominada de “cálculo por dentro”.
Muitos empresários passaram a questionar judicialmente esta técnica para o ICMS por substituição tributária. Sustentavam que a sistemática de cobrança é diversa, que seria desproporcional onerar ainda mais o contribuinte substituto e que não haveria previsão legal para tanto. Todavia, em recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, entendeu-se que “o ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) não é um tributo diferente do ICMS ‘comum’”, razão pela qual “a base de cálculo do ICMS não sofre qualquer modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária” (STJ, REsp nº REsp 1.454.184, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ. 09/06/2016).
Assim, embora a questão ainda possa, em tese, ser revista pelo STF, os empresários devem ter cautela na fixação da base de cálculo do ICMS-ST para evitar eventual incidência de multas.