A partir do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do nº 559.937, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre importação, foi editada a Lei nº 12.865/2013, que previu que a base de cálculo das referidas contribuições deve ser o valor aduaneiro: “ ()”.

Está pacificado, portanto, que não se pode mais utilizar o ICMS na base de cálculo de tais tributos.

            Com efeito, as empresas que pagaram o PIS e a COFINS importação com o ICMS embutido, ou seja, em valor superior ao que era devido, têm direito de reaver estas diferenças da União. Isto porque o Código Tributário Nacional expressamente estabelece que o contribuinte tem direito à restituição total ou parcial do tributo caso tenha havido cobrança ou pagamento indevido ou maior que o devido (art. 165, I).

Assim, as empresas que se enquadram nestas situações devem adotar o quanto antes as medidas judiciais para a recuperação destes valores, haja vista que o prazo para pleitear estas diferenças prescreve 5 anos após cada pagamento que foi efetuado a maior. Em outras palavras, a agilidade neste caso é importante porque a cada mês que passa o importador perde definitivamente o direito de recuperar parte destes valores.