(Paloma Bassani)
O ICMS incide, dentre outras hipóteses, sobre os bens e serviços considerados essenciais, como combustíveis, gás natural, transporte coletivo e energia elétrica. A alíquota que será aplicável dependerá da seletividade e essencialidade do produto, de modo que quanto mais essencial for o produto ou serviço, menor será a alíquota do imposto.
Em relação à energia elétrica, inúmeras discussões foram levadas ao poder judiciário, tais como a cobrança de ICMS sobre a TUST (Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição), bem como a redução e aplicação da alíquota seletiva na energia elétrica e, mais recentemente, sobre o ICMS cobrado em detrimento das bandeiras tarifárias.
A questão atinente às bandeiras tarifárias comporem ou não a base de cálculo do ICMS foi levada ao Superior Tribunal de Justiça por meio do AREsp 1.459.487. A tese pró-contribuinte era de que as bandeiras não se relacionam com o consumo e, portanto, não integram a base de cálculo do tributo.
As bandeiras tarifárias, representadas pelas cores verde, amarela ou vermelha, dizem respeito ao custo para a geração de energia. A bandeira verde apresenta condições favoráveis para a geração de energia, não gerando qualquer acréscimo na fatura. A bandeira amarela, por sua vez, indica condições menos favoráveis para a geração de energia e representa um acréscimo de R$ 0,01874 para cada quilowatt-hora (kWh). Por fim, a bandeira vermelha, dividida em patamar 1 e 2, representa condições mais custosas de geração de energia, podendo gerar um acréscimo que vai de R$ 0,039 a R$ 0,094 para cada quilowatt-hora (kWh) consumido.
Nesse sentido, de acordo com a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o valor adicional resultante da aplicação das bandeiras tarifárias integra a base de cálculo do ICMS, isto porque referem-se aos custos de produção. Assim, conforme o entendimento do Ministro Gurgel de Faria, “se há um aumento do custo diante da bandeira tarifária, esses custos devem participar da base de cálculo”.