INCIDÊNCIA DO ISS E NÃO DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE SOFTWARE

18 de dezembro de 2020 - Direito Tributário

(Cecilia Pimentel Monteiro)

Está em trâmite, perante o Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI[1], proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), com o objetivo de afastar o ICMS sobre as operações com programas de software/de computador.

Com o início do julgamento no último dia 04/11/2020, sob relatoria do Ministro Dias Toffoli, o voto do Ministro Relator reconheceu a exclusão das hipóteses de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. O voto do relator foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Após o voto de outros Ministros, o Min. Luiz Fux pediu vistas dos autos. O julgamento aguarda nova data para continuidade.

No entanto, em que pese a ausência de término do julgamento, o reconhecimento por parte da maioria dos Ministros de que não há a incidência do ICMS sobre as operações de software tende a continuar, e impactará significativamente no balanço empresarial das empresas responsáveis por essas operações. 

Isto porque, a alíquota do ICMS, na maioria das vezes, tende a ser maior do que a alíquota do ISS, de modo que o ônus tributário e financeiro da empresa tende a ser igualmente maior quando recolhido o imposto estadual.

Conforme o entendimento da maioria dos ministros, o qual, à princípio, será mantido, as operações com software não podem sofrer a incidência do ICMS, pois estão submetidas ao ISS de competência municipal, nos termos da Lei Complementar 116/2003 (Lei do ISS), que prevê que a elaboração de programas de computador, bem como o seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e não mercadorias, razão pela qual devem sofrer a incidência do ISS.

Apesar dos anteriores entendimentos firmados pelos Tribunais, mesmo para os programas de computador que são genéricos, de prateleira, e não específicos para determinado cliente, todos os programas de software tendem a ser considerados como prestação de serviços e, portanto, sujeitos à incidência do ISS e não do ICMS.

O reconhecimento deste novo entendimento diminui consideravelmente o tributo a ser recolhido pela empresa prestadora deste tipo de serviço de computador.


[1] STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5659.