(Fátima Mikuska)
O instituto da substituição tributária consiste em concentrar a arrecadação de um determinado tributo em um único contribuinte da cadeia de produção, ou seja, ao invés de se recolher o tributo de forma separada em etapas, o pagamento ocorre em uma única oportunidade, geralmente no fabricante ou no importador.
Tal instituto não é somente aplicado no ICMS, mas também no IPI e PIS/COFINS, cabendo ao responsável tributário pelo recolhimento do tributo efetuar os cálculos, estimar valores, isto é, “presumir” qual seria o valor a ser recolhido aos cofres públicos quando o produto/mercadoria chegasse ao destinatário final da operação.
Ocorre que o valor presumido acaba sendo, por muitas vezes, superior ao valor real da operação, fazendo com que muitos contribuintes aforassem demanda para requerer a restituição daquilo que fora pago a maior.
Diante de tal situação, o tema chegou ao STF e sendo reconhecida a Repercussão Geral por meio do Recurso Extraordinário 596.832-0, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, vez que a matéria em debate possuía importância economia e jurídica decorrente de pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 2.675-5/PE e n.º 2.77-8/SP, em que se discutia o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de Substituição Tributária. No ponto de vista social, a Repercussão Geral restou caracterizada pelo fato de o tema ser de interesse de toda a coletividade, sendo enfrentado tema para que o Supremo definisse o alcance do artigo 150 §7º da Constituição da República Federativa do Brasil sob a ótica do PIS e da COFINS.
Nesta demanda, discutia-se a possibilidade de restituição do PIS/COFINS em substituição tributária onde a base de cálculo presumida era superior à base de cálculo real, ou seja, a empresa que efetuara o recolhimento antecipado do imposto, demonstrou que o valor da operação no final da cadeia era inferior ao que se tinha presumido.
Reconhecida a Repercussão Geral por meio do Tema 228, o Tribunal, então, por maioria, fixou a tese de que é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS / Cofins recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida, sendo vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.