(Leonardo Hering Pedroso)
Por décadas não havia posicionamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao tributo incidente sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão do direito de usos de programa de computador (softwares), se ICMS ou o ISS. Finalmente, no transcorrer do ano de 2021, a questão discutida foi examinada nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 5.659 e 1.945/MT e no RE 688223.
Anteriormente, o Supremo se dividia e fazia distinção quanto aos softwares comercializados em mídia física e comercializados em massa (de prateleira) e entre aqueles feitos por encomenda direcionados a determinado consumidor. No primeiro caso, entendia incidir o ICMS e, no segundo, o ISS.
Entretanto, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente formaram maioria (8 a 0) no RE 688223 para reconhecer a constitucionalidade da incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares desenvolvidos para clientes forma personalizada.
No voto proferido RE 688223, o relator ministro Dias Toffoli concluiu pela constitucionalidade da incidência do ISS sobre esses contratos. O magistrado ressaltou que no julgamento das ADIs 1945 e 5659, também no ano de 2021, o STF já havia definido que “o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS”.
O relator explicou que, no julgamento dessas ações, o STF concluiu também que não poderia incidir ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. Alguns estados cobravam esse tributo e em alguns locais havia incidência de ICMS e ISS ao mesmo tempo.
Assim, no julgamento das ADIs mencionadas, assim como no voto do RE 688223, o STF decidiu, por fim, que em todos os casos incidirá o ISS, sendo irrelevante se o software é ou não personalizado. Em seu voto, Dias Toffoli entendeu que tanto a criação do software, que demanda esforço intelectual, quanto os demais serviços prestados ao usuário, estão sujeitos ao ISS.
De todo modo, Toffoli propôs que a decisão tenha efeitos a partir de 3 de março de 2021, quando foi publicada a ata de julgamento das ADIs 1945 e 5659, tendo sido estabelecidos também diversos outros parâmetros de modulação, a depender do caso.