(Juliana Si Ra Gualberto Chei)
Antes de se adentrar no cerne da questão aqui analisada, importante esclarecer o conceito dos dois institutos estudados: os Trusts e Off-shores.
Trust possui origem nos países de influência britânica e é, basicamente, uma entidade legal criada por um outorgante em favor de beneficiários definidos em documento fiduciário. Em outras palavras, é instituto pelo qual o outorgante transfere, total ou parcialmente, determinada propriedade ou bem a um terceiro beneficiário que irá administrar essa propriedade, de acordo com as determinações do outorgante.
Assim, o trust é o meio pelo qual uma pessoa, o trustee, assume a obrigação de administrar os bens que, juridicamente, pertencem a outra pessoa.
Além disso, no trust não há sócios ou diretores, mas sim um administrador que cuidará dos bens do outorgante. Além disso, o trust nasce de forma bem simples, vez que não necessita de registro, mas tão somente de contrato/documento que o formalize juridicamente, indicando quem é o outorgante, o outorgado, os beneficiários e o tempo de duração do próprio trust.
Já as off-shores são empresas que exercem sua função fora de sua base territorial. Ou seja, que atuam em Estado diverso daquele onde foram constituídas, onde obtiveram autorização para atuar.
A utilização empresarial mais atrativa desse tipo de instituição é a abertura de filial de conglomerados industriais e financeiros em paraísos fiscais, países nos quais a tributação é mais favorável, há liberdade cambial e garantia de sigilo bancário e fiscal, sendo certo que as características do país devem ser analisas de acordo com os objetivos almejados.
Diferentemente dos trusts, as off-shores possuem acionistas e diretores. Além disso, para sua constituição, é imperioso o registro público nos órgãos competentes de cada país.
A utilização de trusts e off-shores tem sido muito debatida pela doutrina brasileira, principalmente se a utilização dos institutos configura ferramenta no planejamento tributário ou se seria tática de evasão fiscal.
Isso porque a possibilidade de serem criadas empresas com o objetivo de minimizar os custos advindos da excessiva carga tributária ainda gera muita discussão.
Contudo, entende-se que a aplicação desses institutos configura elisão tributária, ou seja, forma legítima e juridicamente aceita de engenharia tributária que diminui ou exclui a incidência de tributos. Assim, elisão tributária é negócio válido e lícito que tem como objeto efeitos tributários mais favoráveis à empresa, não configurando crime e se distinguindo de evasão fiscal.
Por exemplo, pode-se utilizar off-shores para a transferência de bens sem a incidência de ITBI. Tal situação é possível por meio da capitalização do bem que se deseja transferir em uma off-shore cujo poder acionário restará com a pessoa para quem se deseja transferir esse bem. Assim, em se tratando de imunidade legal pelo fato de o bem integralizar ações de uma sociedade (art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal), sobre a qual não incide o referido tributo de competência municipal.
Do mesmo modo, o trust pode ser útil na transmissão de bens. Basta que o trust detenha os direitos sobre os imóveis que se deseja transferir e para realização da operação basta ceder as ações do trust, sendo que a administração dos bens passará a ser exercida por seu administrador. Tal hipótese é muito benéfica nas sucessões, por exemplo.
Assim, a aplicação desses institutos na prática é bastante delicada. A linha que separa a elisão da evasão tributária é muito tênue, devendo cada caso ser analisado com cautela e por um profissional para que não se configure verdadeiro crime contra a ordem tributária, mas tão somente planejamento tributários utilizando as ferramentas legais disponibilizadas para obtenção de uma tributação mais favorável.