(Francielly Dias)
A Constituição Federal outorgou expressamente aos Municípios a competência para instituir imposto sobre a transferência “inter vivos” de imóveis, conforme art. 156, II.
Todavia, a despeito da autorização constitucional muitos Municípios tem exigido o pagamento de ITBI sobre os contratos de promessa de compra de venda, assim como, nos contratos de cessão de direitos, ambos relativos a bens imóveis, excedendo manifestamente sua competência legislativa tributária.
Conforme o disposto no art. 1.245 do Código Civil, a propriedade apenas se transfere com o registro do ato translativo, é certo que a mera cessão de direitos, ou ainda o instrumento de promessa de venda, não tem o condão de transferir a propriedade, logo não caracteriza fato gerador da obrigação tributária de pagamento de ITBI.
De igual modo, da inteligência do art. 110 do CTN, que se refere à aplicação do princípio da tipicidade ou da legalidade estrita, infere-se que todos os elementos da hipótese de incidência e do dever tributário devem estar exaustivamente previstos e descritos em lei, sem margem de discricionariedade para a Administração ampliar a interpretação do texto constitucional visando alcançar novos fatos geradores.
Deste modo, tendo em vista que os mencionados instrumentos contratuais, visam apenas proteger direitos, uma vez que não são documentos hábeis a transferência perante o competente cartório de registro de imóveis, não há que se falar em pagamento de ITBI por oportunidade de sua celebração, uma vez que não houve a conduta prevista na hipótese de incidência do fato gerador, que se limita, por disposição constitucional, a transmissão onerosa de bens imóveis.