(Rafaela Fava)
Recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou no Leading Case 796376/SC a Tese 796[1], gerando muita discussão, vez que entendera pela incidência de ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Mas outro ponto também merece destaque no julgado: as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88[2] aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Em suma, o entendimento é a confirmação do caráter autoaplicável da imunidade prevista naquele trecho do dispositivo, dispensando a necessidade de ausência de preponderância de atividade imobiliária ou de arrendamento mercantil do adquirente.
Tal compreensão decorre do fato de que a expressão aditiva “nem” utilizada pelo inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal resulta em duas orações distintas, cada uma delas contemplando uma imunidade de ITBI diferente:
(i) Imunidade autoaplicável/incondicionada: no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e
(ii) Imunidade condicionada: pertinente à imunidade do ITBI decorrente de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É condicionada pois, para a sua fruição, o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Tendo
em vista que a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art.
156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse
inciso, à dizer, a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio
de pessoa jurídica em realização de capital, entende-se que o adquirente poderá
fazer jus ao reconhecimento de imunidade tributária sobre o ITBI, independente
de comprovação da ausência de preponderância de atividade imobiliária, desde que refira-se
à conferência de bens para integralizar capital subscrito, em razão do caráter
autoaplicável da imunidade tributária concedida naquele dispositivo
constitucional.
[1] “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado“.
[2] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
I – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (…)