(Cecília Pimentel Monteiro)
Empresas que investem em imóveis e os utilizam de forma estratégica na hotelaria vêm enfrentando uma cobrança indevida por parte de muitos municípios: o ITBI, imposto sobre a transmissão de bens imóveis está sendo exigido mesmo nos casos em que a Constituição garante imunidade.
Alguns municípios têm exigido o pagamento de ITBI quando imóveis são integralizados ao capital social de empresas que, posteriormente, participam de sociedades em conta de participação (SCP) voltadas à atividade hoteleira. Essa cobrança tem como base a interpretação de que os lucros distribuídos aos sócios ocultos nessas SCPs seriam equiparados a aluguéis, o que afastaria a imunidade tributária prevista na Constituição. Contudo, essa leitura deturpa a natureza jurídica da operação e ignora os limites impostos pelo próprio texto constitucional.
A Constituição Federal, em seu artigo 156, § 2º, I, é clara ao prever a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis quando essa ocorre para fins de integralização de capital social. A exceção a essa regra se dá apenas se a empresa que recebe os imóveis tiver como atividade preponderante a compra, venda ou locação de imóveis.
No entanto, nas SCPs do setor hoteleiro, a empresa participa como sócia oculta, sem exercer diretamente qualquer atividade econômica. Quem realmente explora a atividade hoteleira é o sócio ostensivo. O retorno do sócio oculto não decorre de um contrato de locação, com pagamento fixo e mensal, mas de um investimento, cujo rendimento está vinculado ao desempenho da operação hoteleira como um todo.
A atividade hoteleira não pode ser confundida com a locação de imóveis. Ela está caracterizada como prestação de serviços pela legislação federal, inclusive sujeita ao ISS, enquanto a locação não está. Além disso, envolve uma série de serviços complementares recepção, limpeza, manutenção, alimentação que a afastam completamente do conceito jurídico de locação regulado pelo Código Civil e pela Lei do Inquilinato. Tanto é verdade que a própria Receita Federal considera os lucros da SCP isentos de Imposto de Renda, o que não ocorreria se fossem de fato aluguéis.
Portanto, a exigência de ITBI nesses casos parte de um enquadramento fiscal equivocado, que ignora a realidade do setor hoteleiro e os limites constitucionais à tributação. Ao tratar investimento como locação, o Fisco amplia indevidamente a hipótese de incidência do imposto e compromete a segurança jurídica de empreendimentos que operam dentro da legalidade.
Diante disso, é legítima e necessária a contestação dessa cobrança, seja em âmbito administrativo, seja judicial, para garantir o respeito à imunidade tributária e preservar a confiança no ambiente de negócios.