(Karine Strauss)
O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISS ou ISSQN) é um tributo exigível pelos municípios brasileiros sobre a prestação de determinados serviços.
É previsto na Constituição Federal (art. 156, §3º) e regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, a qual fixa os parâmetros básicos que deverão ser seguidos pelas legislações municipais e dispõe uma lista taxativa dos serviços tributáveis.
De acordo com a Lei 4.591/1964, a atividade de incorporação imobiliária pode se dar de três formas: (i) por empreitada; (ii) por administração ou; (iii) por conta e risco do incorporador (incorporação direta).
Nesse sentido, a atividade de incorporação própria e direta não se encontra na Lista de Serviços do ISS (Lei Complementar 116/2003), razão pela qual não há que se falar em incidência de ISS.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Recurso Especial 1.722.454 – RN, proferiu o seguinte entendimento: “a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).”
De acordo com o entendimento do STJ, não se configura a prestação de serviços de construção civil do construtor a terceiros, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.
Desse modo, se a construção é realizada pelo próprio incorporador, em terreno próprio, por sua conta e risco, não há prestação de serviços de construção civil, o que afasta a incidência de ISS nas incorporações imobiliárias diretas.
Apesar de inexistir prestação onerosa de serviço a terceiro, é comum a exigência de pagamento do tributo pela municipalidade, muitas vezes condicionada à liberação do “habite-se”.
Contudo, alertamos que a exigência de ISS na incorporação imobiliária direta é ilegal.